Pomiędzy podmiotami powiązanymi dochodzi w obrocie gospodarczym do zawarcia różnego typu transakcji – towarowych, usługowych, finansowych i innych. Przedmiotem transakcji kontrolowanych mogą być również wartości niematerialne, takie jak: patenty, znaki towarowe, nazwy handlowe, licencje i prawa pokrewne odnoszące się do wartości niematerialnych. Problem pojawia się wtedy, gdy wycena wartości niematerialnych staje się utrudniona ze względu na brak wiarygodnych danych porównawczych oraz wysoką niepewność prognoz dotyczących przyszłych przepływów pieniężnych.
W takich przypadkach, tradycyjne metody weryfikacji cen transferowych mogą okazać się niewystarczające, a podatnicy muszą sięgać po inne metody uzasadnienia rynkowego charakteru transakcji. Podczas gdy zasada arm’s length wymaga, aby wszystkie transakcje kontrolowane były przeprowadzane na warunkach rynkowych, wycena niektórych wartości niematerialnych może stanowić prawdziwe wyzwanie. Szczególnie dotyczy to tzw. trudnych do wyceny wartości niematerialnych (HTVI – Hard-to-Value Intangibles), których prawidłowe rozliczenie wymaga specjalistycznych analiz i zastosowania odpowiednich metod wyceny. Pomocne są tu rekomendacje Forum Cen Transferowych (FCT) oraz Wytyczne OECD.
Definicja trudnych do wyceny wartości niematerialnych
Zgodnie z polskimi przepisami, pod pojęciem trudnych do wyceny wartościach niematerialnych rozumie się wartości niematerialne, a także prawa do tych wartości, dla których w momencie ich przenoszenia między podmiotami powiązanymi nie istniały wiarygodne dane porównawcze oraz prognozy dotyczące przyszłych przepływów pieniężnych lub przewidywanych przychodów z tych wartości lub założenia zastosowane przy wycenie tych wartości obarczone były wysokim stopniem niepewności, co powoduje, że ostateczny rezultat ekonomiczny z przeniesienia tych wartości był trudny do określenia.
Zatem, aby wartości niematerialne zostały uznane za trudne do wyceny, zgodnie z definicją zawartą w polskich przepisach a także Wytycznych OECD, uznaje się te, które łącznie spełniają dwa następujące warunki:
- brak wiarygodnych danych porównawczych – nie istnieją wiarygodne dane porównawcze w momencie ich przenoszenia oraz
- prognozy dotyczące przyszłych wyników obarczone są wysokim stopniem niepewności.
Należy mieć na uwadze, że wartości niematerialne, uznawane dla celów cen transferowych, nie zawsze są uznawane za wartości niematerialne dla celów rachunkowych, również w zależności od przyjętego standardu rachunkowości. Dlatego też, jak wskazano w rekomendacjach FCT, dla celów wypełniania obowiązków sprawozdawczych z zakresu cen transferowych, warto wspierać się definicją zawartą we wspomnianych Wytycznych OECD, która mówi, że wartościami niematerialnymi są aktywa niestanowiące aktywów rzeczowych ani finansowych, które
- można posiadać lub kontrolować,
- są wykorzystywane w działalności gospodarczej,
- ich wykorzystanie lub przekazanie podlegałoby wynagrodzeniu, gdyby miało miejsce w ramach transakcji między podmiotami niezależnymi w porównywalnych okolicznościach.
Badanie rynkowości transakcji – podejście ex ante i ex post
Standardowe podejście do weryfikacji cen transferowych powinno opierać się na analizie ex ante, co oznacza ocenę warunków transakcji na podstawie informacji dostępnych w momencie jej zawierania. Podatnicy powinni wykazać, że ustalona cena transferowa była racjonalna z punktu widzenia podmiotów niezależnych, biorąc pod uwagę dane i prognozy znane stronom w czasie zawierania transakcji. Takie podejście uznaje się za logiczne i sprawiedliwe, ponieważ nie można wymagać od podatników przewidywania przyszłych wydarzeń, które były niemożliwe do przewidzenia w momencie podejmowania decyzji biznesowych.
Specyfiką HTVI jest jednak możliwość zastosowania przez organ podatkowy wiedzy ex post, czyli informacji o rzeczywistych wynikach transakcji, które ujawniły się po jej zawarciu. Może to nastąpić, gdy rozbieżności między danymi prognozowanymi a rzeczywistymi wynoszą co najmniej 20% wartości ceny transferowej i prowadzą do istotnej zmiany w wysokości tej ceny. W takim przypadku, organ podatkowy może wykorzystać informacje nieznane podatnikowi w momencie zawierania transakcji do rekalkulacji ceny transferowej, co stanowi wyjątek od ogólnej zasady oceny ex ante.
Możliwość zastosowania analizy ex post nie oznacza jednak automatycznego kwestionowania pierwotnej wyceny przez organ podatkowy. Organ musi wykazać, że znaczące rozbieżności między prognozami a rzeczywistością wskazują na to, że pierwotna wycena nie była zgodna z zasadą arm’s length. Dodatkowo, organ może zbadać, czy podmioty niepowiązane w porównywalnych okolicznościach dokonałyby rekalkulacji ceny, renegocjowałyby warunki transakcji lub przyjęłyby płatności warunkowe.
Analiza DEMPE w transakcjach z HTVI
Aby ustalić rynkowy poziom wynagrodzenia w transakcji, której przedmiotem jest wartość niematerialna (HTVI bądź inna wartość niematerialna), należy przeprowadzić badanie porównywalności przy wykorzystaniu analizy DEMPE – pozwalającej zidentyfikować, która ze stron transakcji faktycznie tworzy wartość i ponosi związane z tym ryzyka, a tym samym powinna być uprawniona do otrzymania odpowiedniej części zysków z eksploatacji wartości niematerialnych.
Nazwa analizy stanowi akronim od angielskich słów: development (rozwój / opracowanie), enhancement (ulepszanie), maintenance (utrzymanie), protection (ochrona), exploitation (używanie / wykorzystanie). W tej procedurze bada się, która ze stron transakcji pełni funkcje i ponosi ryzyka w zakresie:
- posiadania tytułu prawnego do wartości niematerialnych, jego ochrony i utrzymania;
- tworzenia wartości niematerialnych, w tym ich opracowywania;
- rozwijania wartości niematerialnych, w tym ich ulepszania;
- wykorzystania wartości niematerialnych.
Pierwszym krokiem analizy DEMPE jest dokładne określenie transakcji kontrolowanej i identyfikacja HTVI, której transakcja dotyczy. Następnie weryfikuje się uwarunkowania prawne, w tym kontrakty, umowy i warunki formalne badanej transakcji. W kolejnym etapie ustala się pełnione funkcje, ponoszone ryzyka i angażowane aktywa, ze szczególnym uwzględnieniem tych, które są istotne z punktu widzenia tworzenia wartości HTVI. Ostatnim krokiem jest zweryfikowanie zgodności ustalonych między stronami warunków transakcji z ich rzeczywistym zachowaniem, ponieważ treść ekonomiczna transakcji przeważa nad jej treścią prawną.
Identyfikacja właściwego podmiotu z grupy odpowiadającego za funkcje DEMPE oraz biorącego na siebie ryzyka związane z transakcją ma kluczowe znaczenie przy określaniu ceny transakcji kontrolowanej. W zależności od poziomu zaangażowania stron w transakcję przypisuje się im określony udział w zysku bądź stracie. Strona transakcji, która:
- wykonuje i kontroluje wszystkie funkcje związane z DEMPE,
- zapewnia wszystkie aktywa, w tym finansowanie, niezbędne do rozwoju, poprawy, utrzymania, ochrony i eksploatacji wartości niematerialnej,
- przyjmuje wszystkie ryzyka związane z rozwojem, ulepszeniami, utrzymaniem, ochroną i eksploatacją wartości niematerialnych,
jest uprawniona do wszystkich oczekiwanych zysków uzyskanych z eksploatacji HTVI. W przeciwnym wypadku, każdy transfer funkcji, aktywa, ryzyka do innego podmiotu z grupy wymaga odpowiedniej wyceny zgodnej z zasadą arm’s length i przypisania do odpowiedniej strony transakcji.
Metody wyceny HTVI
Ze względu na szczególny charakter i cechy HTVI znalezienie odpowiednich danych porównawczych, które mogłyby zostać wykorzystane w analizie cen transferowych jest utrudnione. Dodatkowo, wysoka niepewność wyceny będąca cechą charakterystyczną HTVI ogranicza możliwości zastosowania tradycyjnych metod bazujących na porównaniu z transakcjami między podmiotami niezależnymi. W związku z tym, w praktyce najczęściej stosuje się metody podziału zysku transakcyjnego bądź różnego rodzaju techniki wyceny.
Metody podziału zysku transakcyjnego znajdują zastosowanie w przypadku, gdy wszystkie strony transakcji wnoszą w tę transakcję unikalne i wartościowe wkłady. W związku z tym, w ramach analizy konieczne jest dokładne wskazanie i ocenienie pełnionych funkcji, ponoszonych ryzyk i aktywów angażowanych w badaną transakcję przez strony tej transakcji.
W przypadku zastosowania technik wyceny jednym z ważniejszych źródeł danych mogą być prognozy finansowe podatnika. Należy jednak pamiętać, że prognozy te muszą być oparte na wiarygodnych danych dostępnych stronom transakcji w momencie jej zawierania. Szczególną uwagę należy zwrócić na kluczowe założenia, takie jak założenia makroekonomiczne, dane porównawcze dotyczące stawek opłat licencyjnych czy parametry używane do określenia stopy dyskontowej. Wszystkie te założenia powinny być odpowiednio udokumentowane i poparte wiarygodnymi źródłami.
Aktualizacja analiz (porównawczych / zgodności) i korekty cen transferowych
Zgodnie z art. 11r Ustawy o CIT zasadą jest, że analiza porównawcza lub zgodności powinna być aktualizowana co 3 lata, chyba że nastąpi istotna zmiana otoczenia gospodarczego.
Jeżeli transakcja miała charakter jednorazowy, jak na przykład przeniesienie prawa własności do wartości niematerialnej, to co do zasady nie ma konieczności aktualizacji analizy, chyba że umowa zawarta między stronami przewiduje rekalkulację wysokości pierwotnie ustalonej ceny.
W sytuacji transakcji trwających w czasie, analiza może wymagać aktualizacji, szczególnie gdy zmienia się wartość HTVI, warunki rynkowe lub inne istotne okoliczności.
Ze względu na charakter i specyfikę HTVI, standardowe korekty cen transferowych przewidziane w polskich przepisach co do zasady nie mają zastosowania, nie wyklucza to jednak możliwości uzgodnienia między stronami mechanizmów weryfikacji warunków.
Warto pamiętać, że zgodnie z polskimi przepisami (Rozporządzaniem Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2018 r. w sprawie cen transferowych), podatnik powinien zweryfikować po czasie, czy informacje i dane finansowe, na których oparto się przy kalkulacji ceny HTVI nie odbiegają istotnie od rzeczywistych danych.
W tym kontekście istotne jest, że zbyt duże odchylenie ceny transferowej (co najmniej 20%) wynikające ze znacznych odchyleń prognoz od rzeczywistych danych może spowodować, że w przypadku oszacowania organ podatkowy będzie mógł brać pod uwagę również okoliczności nieznane podatnikowi w momencie gdy zawierał transakcję.
W trakcie ewentualnej kontroli organ podatkowy może dokonać oceny czy przy jej ustalaniu zostały uwzględnione wszystkie okoliczności, które miały wpływ na wysokość ceny transferowej. Ponadto, organ może zbadać, czy podmioty niepowiązane w porównywalnych okolicznościach:
- dokonałyby rekalkulacji wysokości pierwotnie ustalonej ceny na podstawie klauzuli umownej dotyczącej zmiany ceny,
- renegocjowałyby pierwotnie ustalone warunki, w tym wysokość ceny przedmiotu transakcji,
- przyjęłyby do rozliczenia porównywalnej transakcji płatności warunkowe.
W przypadku gdy rozbieżność pomiędzy ceną transferową zastosowaną w transakcji, której przedmiotem jest HTVI, a ceną wynikającą z danych rzeczywistych wyniesienie minimum 20%, organ będzie uprawniony do dokonania rekalkulacji ceny transferowej przy wykorzystaniu również informacji nieznanych podatnikowi w momencie zawierania transakcji.
Dokumentowanie wyceny HTVI
Dokumentacja wyceny HTVI wymaga szczególnej staranności ze względu na złożoność i niepewność związaną z tego typu transakcjami. Zgodnie z polskimi przepisami, w przypadku zastosowania technik wyceny opis analizy zgodności powinien zawierać uzasadnienie wyboru zastosowanej techniki, opis źródeł danych wykorzystanych do wyceny, opis i uzasadnienie przyjętych założeń, analizę wrażliwości wskazującą wpływ zmian poszczególnych założeń na wynik wyceny oraz uzasadnienie przyjętego punktu z przedziału wartości przedmiotu transakcji kontrolowanej.
Szczególną uwagę należy zwrócić na dokumentowanie prognoz finansowych, które często stanowią podstawę wyceny HTVI. Prognozy te muszą być oparte na wiarygodnych danych dostępnych stronom transakcji w momencie zawierania transakcji, a kluczowe założenia powinny być poparte dokumentami z wiarygodnych źródeł. Dotyczy to założeń makroekonomicznych, takich jak stopa inflacji, stopa wzrostu PKB czy stopy procentowe, założeń odnoszących się do danych porównawczych, takich jak stawki opłat licencyjnych, oraz założeń dotyczących parametrów wyceny, takich jak koszt kapitału własnego i dłużnego czy struktura kapitałowa.
Rekomendowane przez FCT jest również przygotowanie wyceny w oparciu o różne scenariusze, na przykład scenariusz bazowy, optymistyczny i pesymistyczny, co pozwala lepiej zobrazować niepewność związaną z wyceną i może być pomocne w przypadku ewentualnej kontroli podatkowej. Wszystkie kluczowe założenia powinny być udokumentowane i poparte odpowiednimi źródłami, takimi jak dane instytucji statystycznych, informacje instytucji nadzoru finansowego czy publikacje naukowe i branżowe.
Praktyczne wyzwania i rekomendacje
Kluczowym elementem zarządzania ryzykiem związanym z wyceną HTVI jest odpowiednie dokumentowanie procesu wyceny i przyjętych założeń. Podatnicy powinni nie tylko zachować wszystkie dokumenty związane z wyceną, ale także regularnie monitorować rzeczywiste wyniki i porównywać je z prognozami. W przypadku znaczących rozbieżności warto rozważyć wprowadzenie mechanizmów korygujących. Rekomendacje Forum Cen Transferowych oraz Wytyczne OECD stanowią cenną pomoc w poruszaniu się po tym skomplikowanym obszarze, jednak każdy przypadek wymaga indywidualnej analizy i dostosowania do konkretnych faktów i okoliczności.
