Ryzykowna wypłata dywidendy. Wątpliwości i kontrowersje wokół podatku u źródła

Stosowanie zwolnień z podatku u źródła dla wypłacanych dywidend staje się coraz trudniejsze i może wiązać się z dotkliwymi konsekwencjami dla polskich spółek oraz osób nimi zarządzających. Najnowsze podejście fiskusa i sądów administracyjnych nie jest optymistyczne w szczególności dla międzynarodowych grup kapitałowych, posiadających w swoich strukturach spółki holdingowe, ani dla międzynarodowych inwestorów (w tym funduszy) działających w Polsce za pośrednictwem spółek celowych. 

Ale od początku… 

Podatek u źródła  

Wypłata określonych należności, w tym dywidend, przez polskie spółki na rzecz podmiotów zagranicznych podlega regulacjom tzw. podatku u źródła. Zagraniczny podmiot otrzymujący  należności  występuje w roli podatnika, przy czym sam podatek u źródła (zasadniczo 19% lub 20% wypłacanej należności) jest pobierany i wpłacany do polskiego organu podatkowego przez podmiot polski, który wypłaca daną należność i pełni rolę płatnika podatku.  

Przepisy o podatku u źródła stosuje się z uwzględnieniem przepisów szczególnych implementujących unijne dyrektywy (m. in. art. 22 ust. 4 ustawy o CIT) oraz umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, które to przewidują możliwe preferencje w podatku u źródła, jak zwolnienie czy obniżona stawka podatku u źródła. 

Warunki zwolnienia z podatku u źródła dla dywidend (art. 22 ust. 4 ustawy o CIT): 

• dywidenda jest wypłacana przez spółkę będącą podatnikiem podatku dochodowego, mająca siedzibę lub zarząd na Polski, 
• na rzecz spółki podlegającej w państwie członkowskim UE lub w innym państwie EOG opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, 
• spółka otrzymująca dywidendę nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania, 
• spółka otrzymująca dywidendę posiada bezpośrednio nie mniej niż 10% udziałów w spółce wypłacającej dywidendę (minimalny okres posiadania udziałów to 2 lata, przy czym upływ tego dwuletniego okresu może nastąpić po otrzymaniu dywidendy). 

Dla celów udokumentowania spełnienia powyższych warunków i zastosowania zwolnienia z podatku u źródła dla wypłacanej dywidendy, płatnik podatku u źródła (polska spółka) powinien zgromadzić i zweryfikować z rzeczywistością przede wszystkim następujące dokumenty:  

• certyfikat rezydencji podatkowej zagranicznej spółki do której wypłacana jest dywidenda (udziałowca), 
• oświadczenia udziałowca, że podlega on w kraju siedziby opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania i nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania, 
• oświadczenia udziałowca, że jest rzeczywistym właścicielem otrzymywanej należności (dywidendy)*.  

* Badanie i dokumentowanie statusu rzeczywistego właściciela w przypadku wypłaty dywidend nie wynika wprost z przepisów podatkowych, jednakże zgodnie z dominującą linią interpretacyjną i orzeczniczą, a także projektem najnowszych objaśnień Ministerstwa Finansów w zakresie podatku u źródła (projekt z 25 września 2023 r.), badanie i dokumentowanie statusu rzeczywistego właściciela jest wymagane również w odniesieniu do dywidend. 

Na przestrzeni ostatnich lat przepisy podatku u źródła obowiązujące w Polsce uległy istotnym zmianom i komplikacjom. W 2019 r. wprowadzono obowiązek dochowania tzw. należytej staranności w podatku u źródła, natomiast od 1 stycznia 2022 r. obowiązuje tzw. mechanizm „pay and refund”. 

Zgodnie z mechanizmem „pay and refund”, zastosowanie zwolnienia z podatku u źródła (na podstawie implementowanych do polskiego prawa podatkowego dyrektyw unijnych) lub preferencji w podatku u źródła przewidzianych we właściwej umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania (jak obniżona stawka podatku u źródła, zwolnienie, prawo do niepobierania podatku u źródła), jest ograniczone w przypadku tzw. płatności pasywnych: 

• dywidend,  
• odsetek,  
• należności licencyjnych, 

wypłacanych do zagranicznych podmiotów powiązanych, w sytuacji, w której poszczególna płatność lub suma płatności pasywnych na rzecz danego podmiotu powiązanego przekracza kwotę 2 mln PLN rocznie. 

W takich przypadkach płatnik podatku u źródła (polska spółka wypłacająca należności pasywne) zobowiązany jest do automatycznego poboru podatku u źródła według stawki ustawowej (19% lub 20%, od nadwyżki powyżej 2 mln PLN) i to niezależnie od spełnienia warunków pozwalających na zastosowanie danej preferencji w podatku u źródła.  

Zgodnie z mechanizmem „pay and refund”, podatnik/płatnik podatku u źródła ma prawo do ubiegania się o zwrot zapłaconego podatku u źródła. Preferencje w podatku u źródła są więc stosowane nie w momencie wypłaty danej należności pasywnej, a dopiero w momencie zwrotu zapłaconego wcześniej podatku u źródła. Zwrot pobranego i wpłaconego podatku u źródła następuje na wniosek podatnika / płatnika (jeśli wpłacił podatek u źródła z własnych środków i poniósł ciężar ekonomiczny tego podatku), po szczegółowym zweryfikowaniu przez organ podatkowy prawa do takiego zwrotu. Co do zasady, zwrot podatku u źródła powinien nastąpić w terminie 6 miesięcy od dnia otrzymania wniosku o zwrot, przy czym organ podatkowy ma możliwość przedłużenia tego terminu w określonych przypadkach.  

Wypłata dywidend, odsetek, opłat licencyjnych do zagranicznej spółki powiązanej, przekraczająca (osobno lub łącznie w danym roku) 2 mln PLN powoduje konieczność poboru i zapłaty podatku u źródła, zgodnie z mechanizmem „pay and refund”. Podatek u źródła jest pobierany i wpłacany do organu podatkowego przez polską spółkę wypłacającą należności zagranicę, wg stawki 19% – dywidendy, 20% – odsetki, licencje. Opodatkowanie dotyczy nadwyżki ponad 2 mln PLN rocznie. Zapłacony podatek można następnie odzyskać w ramach procedury zwrotu trwającej zasadniczo 6 miesięcy.  

Istnieją jednak dwie możliwości pozwalające na „ominięcie” mechanizmu „pay and refund” i zastosowanie już przy wypłacie należności pasywnej danej preferencji w podatku u źródła (podobnie jak w mechanizmie „relief at source”): 

1. złożenie do urzędu oświadczenia WH-OSC, 

1. uzyskanie od organu opinii o stosowaniu preferencji w podatku u źródła.  

Niestety, w ostatnim czasie, zastosowanie jednej z powyższych opcji może wiązać się z podwyższonym ryzykiem. Wszystko przez coraz bardziej restrykcyjne i pro-fiskalne podejście zarówno organów podatkowych, jak i sądów administracyjnych.  

Najnowsze podejście organów podatkowych i niestety również sądów 

Zgodnie z częścią stanowisk prezentowanych przez organy podatkowe, wypłata dywidendy do spółek z państw, w których są one (dywidendy) zwolnione z opodatkowania, wyklucza stosowanie zwolnienia z podatku u źródła.  

Takie podejście zaaprobował w wydanych wyrokach również Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie (orzeczenia z 05.04.2023, sygn. I SA/Lu 100/23, z 19.05.2023, sygn. I SA/Lu 87/23, z 07.06.2023, sygn. I SA/Lu 243/23, pozostają nieprawomocne, czekają na ostateczne rozstrzygnięcie przez Naczelny Sąd Administracyjny).  

Takie podejście wydaje się sprzeczne z celem i treścią przepisów. W większości krajów unijnych otrzymywane dywidendy są zwolnione przedmiotowo z opodatkowania, co oznaczałoby, że przepisy zwalniające dywidendy z podatku u źródła (tj. z opodatkowania w państwie, z którego dywidendy są wypłacane) w praktyce byłyby martwą regulacją. Ponadto, zgodnie z literalną treścią przepisów to odbiorca dywidendy (jako podmiot), a nie sama dywidenda (jako przedmiot), ma podlegać opodatkowaniu od całości swoich dochodów w kraju rezydencji podatkowej.  

Również projekt objaśnień podatkowych w zakresie podatku u źródła przedstawiony w 2023 r. przez Ministerstwo Finansów wprost wskazuje, że w przypadku wypłaty dywidend, warunek ich efektywnego opodatkowania w państwie odbiorcy powinien być odnoszony wyłącznie do aspektów podmiotowych, a nie przedmiotowych. Tym samym, kluczowa jest w tym kontekście analiza, czy podmiot otrzymujący dywidendę podlega efektywnemu opodatkowaniu w państwie swojej siedziby. Brak efektywnego opodatkowania samej dywidendy w państwie odbiorcy (aspekt przedmiotowy) powinien pozostać bez wpływu na możliwość skorzystania ze zwolnienia z podatku u źródła w przypadku dywidend. 

Powyższa interpretacja wydaje się racjonalna i zgodna z przepisami ale pojawiające się przeciwne stanowiska fiskusa i części sądów wprowadzają dodatkowy czynnik ryzyka i niepewności w rozliczeniach podatku u źródła.  

Jest jeszcze jedna kwestia budząca rosnące wątpliwości i potencjalne ryzyka – wypłata dywidendy do udziałowca będącego spółką holdingową.  

Inny widoczny trend, zarówno wśród organów podatkowych jak i sądów administracyjnych, to kwestionowanie statusu rzeczywistego właściciela dywidendy w sytuacjach, w których odbiorcą dywidendy jest spółka holdingowa.  

Definicja rzeczywistego właściciela wg polskich przepisów 

Rzeczywisty właściciel to podmiot, spełniający łącznie następujące warunki   

• otrzymuje należność dla własnej korzyści, w tym decyduje samodzielnie o jej przeznaczeniu i ponosi ryzyko ekonomiczne związane z utratą tej należności lub jej części, 
• nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym prawnie lub faktycznie do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi, 
• prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby, jeżeli należności są uzyskiwane w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, przy czym przy ocenie, czy podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, uwzględnia się charakter oraz skalę działalności prowadzonej przez ten podmiot w zakresie otrzymanej należności.  

Definicja rzeczywistego właściciela (ang. beneficial owner) nie została szczegółowo określona, czy wyjaśniona w przepisach prawa podatkowego i budzi liczne wątpliwości.  

19 grudnia 2023 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. akt II FSK 27/23, II FSK 28/23 oraz II FSK 29/23) oddalił trzy skargi kasacyjne złożone przez płatników podatku u źródła od wyroków WSA w Lublinie, dotyczące odmowy wydania opinii o stosowaniu preferencji w podatku u źródła. 

Wyroki te potwierdzają kształtujące się w ostatnim czasie, negatywne podejście organów podatkowych oraz sądów administracyjnych w zakresie możliwości uznania spółki holdingowej za rzeczywistego właściciela otrzymywanych dywidend. 

Potwierdzają też konieczność dokładnego badania i dokumentowania przesłanek dla stosowanych preferencji, w tym na konieczność badania statusu rzeczywistego właściciela również w przypadku wypłaty dywidend. 

Za przesłanki świadczące o tym, że spółki holdingowe nie prowadzą rzeczywistej działalności gospodarczej w państwie siedziby, a charakter ich aktywności oraz samych transakcji może wzbudzać podejrzenia o sztuczność, NSA uznał m.in. sytuacje, w których podmiot otrzymujący należności: 

• nie posiada personelu lub zatrudnia znikomą liczbę pracowników (w celu stworzenia pozorów prowadzenia działalności), 
• dzieli miejsce siedziby z innymi podmiotami i/lub udziałowcem, 
• ponosi niskie koszty prowadzonej działalności (np. niskie koszty wynagrodzeń, niskie koszty czynszu za wynajem biura), 
• przekazuje w całości lub prawie w całości otrzymane należności do udziałowca, 
• nie prowadzi aktywnej działalności gospodarczej (organy i sądy zdają się oczekiwać od spółek holdingowych funkcji, zaplecza personalnego i technicznego porównywalnych do tych posiadanych przez spółki produkcyjne, handlowe, usługowe), 
• osiąga zyski kapitałowe niewspółmierne do zysków z działalności operacyjnej, 
• te same osoby pełnią funkcje w zarządzie podmiotu wypłacającego dywidendę oraz jego udziałowca. 

Jeśli podejście NSA się nie zmieni a aktualne pro-fiskalne podejście organów i sądów zostanie ugruntowane, typowe struktury holdingowe i funduszowe nie będą mogły korzystać bezpiecznie ze zwolnienia z podatku u źródła. To z kolei postawi pod znakiem zapytania rentowność inwestycji w Polsce. 

Podsumowując, aktualnie przy wypłacie dywidendy na rzecz zagranicznego udziałowca, wysoce rekomendowana jest podwyższona ostrożność, a w przypadku wypłaty dywidendy na rzecz spółki holdingowej warto podjąć dodatkowo wszelkie możliwe kroki mające na celu minimalizację potencjalnych, negatywnych konsekwencji podatkowych.