Kiedy zagraniczne przedsiębiorstwo rozpoczyna działalność w Polsce poprzez pracę zdalną lub za pośrednictwem mobilnych pracowników, istnieje wiele kwestii podatkowych do rozważenia. Przede wszystkim konieczne jest zrozumienie czy taka działalność może zostać uznana za zakład (Permanent Establishment / PE) tego przedsiębiorstwa w Polsce.
Zgodnie z art. 7 Modelowej Konwencji OECD, zyski przedsiębiorstwa zagranicznego podlegają opodatkowaniu tylko w kraju, gdzie przedsiębiorstwo to ma swoją siedzibę, chyba że prowadzi ono działalność poprzez zakład w innym kraju. Jeśli przedsiębiorstwo prowadzi działalność poprzez zakład w Polsce, zyski mogą być opodatkowane również w Polsce, ale tylko w zakresie, w jakim można je przypisać temu zakładowi.
Zakładem może być przede wszystkim tzw. stałe miejsce prowadzenia działalności. Takim miejscem może być nie tylko fizyczna nieruchomość, jak np. biuro czy fabryka, ale także miejsce, które jest faktycznie wykorzystywane do prowadzenia działalności przez zagraniczne przedsiębiorstwo, nawet jeżeli przedsiębiorstwo to korzysta z tego miejsca bez tytułu prawnego.
W przypadku pracy zdalnej (home office) kwestia ta staje się złożona. Miejsce pracy pracownika zdalnego może być uznane za stałe miejsce prowadzenia działalności, a zatem także za zakład zagranicznego przedsiębiorstwa w Polsce, jeśli spełnia określone kryteria, takie jak stałość i powtarzalność pracy oraz brak alternatywnego miejsca pracy zapewnionego przez pracodawcę.
W orzecznictwie sądów administracyjnych w Polsce pojawiały się różne interpretacje dotyczące tego, czy praca zdalna może prowadzić do powstania zakładu zagranicznego przedsiębiorstwa w Polsce. Wyroki te podkreślają konieczność analizy indywidualnych okoliczności każdego przypadku, takich jak charakter pracy, dostępność alternatywnych miejsc pracy oraz sposób wykorzystania przestrzeni domowej przez pracowników.
Zakład może też powstać na skutek prowadzenia w Polsce działalności przez mobilnych pracowników, a konkretniej tzw. zależnych agentów. Kluczowym kryterium jest w tym przypadku posiadanie pełnomocnictwa do podpisywania umów w imieniu przedsiębiorstwa (pod warunkiem, że są to umowy związane z podstawową działalnością tego przedsiębiorstwa). Jeżeli dana osoba posiada takie pełnomocnictwo, to co do zasady posiada status zależnego agenta.
Jednocześnie należy podkreślić, że nawet jeśli dana osoba nie posiada formalnego pełnomocnictwa do zawierania umów, to może być również uznana za zależnego agenta, jeśli w praktyce wykonuje czynności prowadzące do zawarcia umów przez przedsiębiorstwo, takie jak np. negocjowanie kluczowych elementów tych umów lub zbieranie zamówień. Innymi słowy – podejmowanie działań w imieniu przedsiębiorstwa nie musi wynikać z formalnie udzielonego pełnomocnictwa, uprawnienia mogą też zostać udzielone w sposób dorozumiany.
Uczestnictwo danej osoby w negocjacjach samo w sobie nie jest wystarczające do uznania jej za zależnego agenta, ale może być brane pod uwagę przy ustalaniu jej faktycznego udziału / wkładu w zawieranie umów przez przedsiębiorstwo.
Warto przy tym wspomnieć, że nawet jeżeli mamy do czynienia ze stałym miejscem prowadzenia działalności lub zagranicznym agentem, to na zasadzie wyjątku okoliczności te nie doprowadzą do powstania zakładu w Polsce, jeżeli to miejsce będzie służyło do / agent będzie wykonywał jedynie czynności o charakterze przygotowawczym lub pomocniczym.
Katalogi czynności przygotowawczych / pomocniczych można znaleźć z umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zalicza się do nich np. składowanie, wystawianie lub dostarczanie towarów dla przedsiębiorstwa, zakup dóbr lub towarów, czy też zbieranie informacji. Nie są to jednak katalogi zamknięte. Czynnościami przygotowawczymi / pomocniczymi mogą być też innego rodzaju czynności, pod warunkiem, że nie stanowią one kluczowej ani istotnej części działalności przedsiębiorstwa, nie pokrywają się z podstawowym zakresem jego działalności ani nie można przypisać im istotnej części zysków przedsiębiorstwa.
Każdy przypadek musi być jednak oceniany indywidualnie, przy uwzględnieniu danych okoliczności oraz charakteru działalności przedsiębiorstwa.
