Polska i Niemcy są stronami umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, co oznacza, że dochody osiągnięte przez polskiego programistę z tytułu pracy dla niemieckiej firmy są opodatkowane tylko w jednym z tych krajów, a nie podwójnie. Koncepcja zakładu podatkowego istniejąca na gruncie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania pozwala na określenie, który z krajów – właściwy dla siedziby spółki czy dla podmiotu świadczącego usługi lub pracę – będzie uprawniony do opodatkowania dochodów osiągniętych z pracy/usług programisty. W takim przypadku kluczowe jest określenie jaki jest zakres obowiązków polskiego pracownika oraz gdzie świadczona jest praca czy usługi.
Definicja zakładu
Przez zagraniczny zakład należy rozumieć zarówno (i) stałą placówkę, poprzez którą podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa wykonuje całkowicie lub częściowo działalność na terytorium innego państwa, ale także (ii) osobę, która w imieniu i na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa działa na terytorium innego państwa, jeżeli osoba ta ma pełnomocnictwo do zawierania w jego imieniu umów i pełnomocnictwo to faktycznie wykonuje. Jednocześnie z definicji zakładu wyłączone są czynności o charakterze pomocniczym lub przygotowawczym.
Stała placówka
Rozwinięcie powyższej definicji i wskazówki jak rozumieć zakład podatkowy można odnaleźć w Komentarzu do Konwencji Modelowej OECD, w którym wyjaśniono, że „Placówka – jako miejsce prowadzenia działalności gospodarczej – może istnieć również wtedy, gdy nie ma żadnych pomieszczeń lub gdy nie są one wymagane do prowadzenia działalności przedsiębiorstwa; wystarczy posiadane pewnej przestrzeni do własnej dyspozycji”. Nie jest zatem konieczne by niemiecki podmiot posiadał prawo do nieruchomości w Polsce. Wystarczające jest, że zostanie mu oddane do dyspozycji (do prowadzenia działalności) pomieszczenie. Zakład to placówka stała i w tym kontekście podkreśla się, że wykonywanie działalności w danym miejscu (w danej placówce) nie może mieć charakteru jednorazowego, incydentalnego. Placówka zatem nie może być tymczasowa, musi mieć cechę pewnej stałości.
Zakład typu agencyjnego
Zakład przedsiębiorstwa może powstać również wtedy, gdy dana osoba działa na terytorium Polski w imieniu i na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub zarząd na terytorium innego państwa, jeżeli osoba ta ma pełnomocnictwo do zawierania w jego imieniu umów i pełnomocnictwo to faktycznie wykonuje
Warunkiem powstania tego typu zakładu jest to, aby osoba działała „w imieniu przedsiębiorstwa”, czyli występowała w roli przedstawiciela, a także posiadała i zwyczajowo wykonywała pełnomocnictwo do zawierania umów w umawiającym się państwie. Z taką sytuacją mamy do czynienia, jeżeli oświadczenie woli tej osoby wywołuje dla reprezentowanego przedsiębiorstwa stan związania. Dla oceny, czy osoba ma pełnomocnictwo do zawierania umów, bardziej miarodajny jest całokształt okoliczności i zachowań osób uczestniczących w dokonywaniu czynności prawnych, niż umocowanie cywilnoprawne. Innymi słowy jeżeli programista będzie reprezentantem niemieckiego przedsiębiorstwa i w sposób wiążący będzie zawierał w jego imieniu umowy z kontrahentami to należy uznać, że niemiecki przedsiębiorca ma w Polsce zakład podatkowy.
Działalność pomocnicza – wyłączenie z definicji zakładu
Jedynie w przypadku gdyby działalność stałej placówki albo zależnego agenta będzie miała charakter pomocniczy lub przygotowawczy całość dochodów niemieckiego przedsiębiorcy opodatkowania będzie w Niemczech. Działalność o charakterze pomocniczym to taka działalność, która z perspektywy przedsiębiorstwa nie stanowi samoistnej działalności, lecz ma podrzędne znaczenie w stosunku do działalności podstawowej, czyli ma sens gospodarczy tylko w powiązaniu z pozostałą działalnością przedsiębiorstwa. Kluczowa w tym przypadku jest zatem analiza zakresu obowiązków programisty.
Konsekwencje powstania zakładu podatkowego w Polsce
W przypadku ukonstytuowania się zakładu niemieckiego przedsiębiorcy w Polsce, powstanie obowiązek opodatkowania zysku wynikającego z działalności niemieckiego przedsiębiorcy na terytorium Polski polskim podatkiem dochodowym.
Zakładowi należy przypisać takie zyski, które mógłby on osiągnąć, gdyby prowadził taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem (tzw. fikcja niezależności zakładu oraz centrali przedsiębiorstwa). Najprościej rzecz ujmując ta część sprzedaży, która została osiągnięta dzięki pracy lub usługom polskiego programisty powinna zostać opodatkowana w Polsce.
Ustalenie czy zawierając umowę z polskim programistą ukonstytuujemy zakład ma zatem istotne znaczenie dla uniknięcia zaległości podatkowych w Polsce.
